Das Bundeskartellamt (BKartA) beschränkt die Verarbeitung von Nutzerdaten durch Facebook. Das Unternehmen sammelt Daten über seine Nutzer auch außerhalb der Facebook-Seite auf Smartphone-Apps, den konzerneigenen Diensten wie z.B. WhatsApp und Instagram sowie auf Drittwebseiten; es kann die gesammelten Daten sodann mit dem Facebook-Nutzerkonto zusammenführen. Wer einen Facebook-Account einrichten will, muss dieser Datensammlung durch Annahme der AGB zustimmen. Das BKartA untersagt diese Praxis jetzt. Was dies bedeutet, erläutert RA Kai Neuhaus, Partner der Sozietät CMS Hasche Sigle in Brüssel im Interview.
DB: Was untersagt das BKartA? Auf welche rechtliche Argumentation ist die Entscheidung gestützt?
Neuhaus: Zunächst muss man festhalten: Es geht nicht um die Datensammlung auf Facebook selbst. Das BKartA untersagt Facebook nur, standardmäßig auch außerhalb der Facebook-Seite Nutzerdaten zu sammeln und mit dem Facebook-Nutzerkonto zusammenzuführen. Das tut Facebook derzeit zum Beispiel dann, wenn Nutzer Drittwebseiten oder Apps besuchen, die den „Gefällt-mir“-Button, das „Facebook Login“ oder Analysedienste wie „Facebook Analytics“ nutzen.
Das Recht hierzu lässt sich Facebook in den Nutzungsbedingungen einräumen. Das BKartA meint nun: Nutzer akzeptieren diese Bedingungen nicht freiwillig, sondern nur, weil Facebook die Nutzung des Netzwerks von der Einwilligung abhängig macht. Da Nutzer nicht auf andere soziale Netzwerke ausweichen könnten, habe Facebook Marktmacht und missbrauche diese, wenn es sich auf diese Weise das Recht zur Datensammlung einräumen lasse.
Nach dem Wunsch der Wettbewerbshüter soll der Nutzer künftig die Möglichkeit haben, Facebook auch dann zu nutzen, wenn er der Datensammlung auf Drittwebseiten oder -Apps widerspricht. Facebook muss seine Nutzungsbedingungen ändern und darf dann ohne Einwilligung der Nutzer diese Daten nicht mehr mit den eigenen Nutzerdaten zusammenführen. Es muss den datenschutzrechtlichen Transparenzpflichten nachkommen und offenlegen, in welcher Art und Umfang eine Datenverarbeitung durchgeführt wird. Zwölf Monate hat Facebook nun Zeit, um diese Vorgaben umzusetzen.
DB: Mit seiner Entscheidung weitet das BKartA die Missbrauchskontrolle auf Verstöße gegen außerkartellrechtliche Vorschriften aus. Wie ist das zu beurteilen?
Neuhaus: Aber man muss doch differenzieren. Das BKartA sagt ja nicht einfach „Facebook verstößt gegen das Datenschutzrecht, das ist dann auch kartellrechtswidrig“. Der Vorwurf lautet vielmehr auf Missbrauch von Marktmacht. Das Amt hat dabei die Marktbeherrschung des Unternehmens nachzuweisen, dass durch das mutmaßlich missbräuchliche Verhalten eine Ausbeutung der Kunden erfolgt und dass ein kausaler Zusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens und dem mutmaßlich missbräuchlichen Verhalten besteht.
Das BKartA geht dabei von einem deutschen Markt für private soziale Netzwerke aus. Xing oder Linkedin sollen wegen ihrer beruflichen Zielsetzung nicht zu diesem Markt gehören, ebenso wenig wie WhatsApp oder andere Messaging-Dienste. Auf diesem Markt sei Facebook marktbeherrschend, insbesondere angesichts der sehr hohen Marktanteile, aber auch wegen der starken Netzwerkeffekte: Je mehr Nutzer Facebook hat, desto interessanter wird Facebook für die Nutzer – ein Selbstverstärkungseffekt. Und der wird zusätzlich befeuert durch indirekte Netzwerkeffekte: Je mehr Nutzer Facebook hat, desto interessanter wird Facebook etwa für die Werbung und desto höhere Einnahmen kann Facebook erzielen. Mit diesen Einnahmen wiederum kann Facebook das Netzwerk verbessern und so neue Nutzer gewinnen.
Rechtlich interessant ist vor allem die Frage, wie nun ein Missbrauch dieser Marktmacht begründet werden kann: Klassischerweise müsste das Amt für einen Konditionenmissbrauch nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB aufzeigen, dass Preise oder Konditionen von dem marktbeherrschenden Unternehmen anders gesetzt werden, als dies bei wirksamem Wettbewerb möglich wäre. Dieser Nachweis ist vorliegend gleich doppelt schwierig, denn hier geht es um Daten und nicht um Preise. Es ist anerkannt, dass es preissensible Kunden gibt, die bei Wahlmöglichkeiten auf ein günstigeres Produkt ausweichen würden. Aber gibt es auch datensensible Nutzer, die zu einem weniger Daten sammelnden Netzwerk ausweichen würden? Und wenn ja: Wie will man den Wert der Daten bemessen, und wo genau ist dann die Grenze zwischen angemessener und nur in Folge von Marktmacht möglicher Datensammlung?
Wohl, weil diese Fragen so schwierig zu beantworten sind, geht das BKartA einen anderen, bislang recht selten beschrittenen Weg: Im Rahmen der Generalklausel nach § 19 Abs. 1 GWB prüft das Amt den Vorwurf eines Missbrauchs anhand der datenschutzrechtlichen Vorgaben, indem das Datenschutzrecht als Maßstab für die Angemessenheit der Konditionen herangezogen wird. Um zu beurteilen, was angemessen ist, orientiert sich das BKartA also nicht an einem hypothetischen Marktverhalten bei bestehendem Wettbewerb, sondern am bestehenden Datenschutzrecht und sagt: Wenn es sogar gegen das Datenschutzrecht verstößt, dann muss es unangemessen sein.
Die Diskussion, ob das BKartA seine Kompetenzen überschreitet, wenn es sich nun auf das Datenschutzrecht beruft, beruht im Kern auf der Frage der Kausalität: Ist es wirklich gerade Folge der Marktmacht von Facebook, dass die Nutzer die Datennutzung akzeptieren? Fehlt diese Kausalität, missbraucht Facebook keine Marktmacht – und das BKartA sollte das Feld den Datenschutzbehörden überlassen.
DB: Für welche Unternehmen ist die Entscheidung relevant? Was können betroffene Unternehmen mit einem datenbasierten Geschäftsmodell tun, um nicht in den Fokus der Kartellbehörden zu geraten?
Neuhaus: Sehr wichtig für die Einordnung des Falles ist: Es geht um den Missbrauch von Marktmacht. Für Unternehmen mit Marktmacht gelten Sonderregeln. Ihnen sind Verhaltensweisen verboten, die für andere, kleinere Unternehmen ohne Weiteres zulässig sind. Je größer die Marktmacht, desto strenger wird das Kartellrecht.
Die Entscheidung hat also zunächst mal nur Bedeutung für Unternehmen mit Marktmacht und hohen Marktanteilen von über 40 Prozent. Für Facebook ermittelte das Bundeskartellamt einen Marktanteil von über 90 Prozent – und war entsprechend streng. Große Player sollten daher das Verfahren schon zum Anlass nehmen, ihren Umgang mit Daten kritisch zu überprüfen und eine Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben sicherzustellen. Denn die Grundbotschaft, die das Bundeskartellamt an alle datenbasierten Unternehmen sendet, ist klar: Wir haben die Bedeutung von Daten als Wettbewerbsfaktor erkannt und beobachten Euch! Bei künftigen Fällen kann es dann auch durchaus zu Bußgeldern kommen.
DB: Facebook wird Beschwerde gegen die Entscheidung einlegen. Wie beurteilen Sie deren Erfolgsaussichten?
Neuhaus: Das wird sicher kein Selbstläufer für das BKartA. Ich erwarte neben Diskussionen um die Marktdefinition vor allem Streit über die erwähnte Frage, ob es bei Facebook einen Kausalzusammenhang zwischen Marktmacht und Missbrauch gibt: Ist wirklich die Marktmacht von Facebook der Grund, dass Nutzer die Bedingungen von Facebook akzeptieren? Oder ist der Grund nicht vielmehr die datenschutzrechtliche Unbekümmertheit der Nutzer? Mir scheint, dass die meisten Nutzer Datenschutzbestimmungen von Webseiten, auch von ganz kleinen, unkritisch akzeptieren. Haben diese Webseiten aber keine Marktmacht, zeigt dies doch nur: Nicht deren Marktmacht, sondern unsere Faulheit führt zur Akzeptanz der Bedingungen. Auf diese Achillesferse der Begründung des BKartA hatte auch schon die Monopolkommission in ihrem Hauptgutachten 2018 hingewiesen. Das wird noch spannend!
Vielen Dank für das Interview, Herr Neuhaus!
Das Interview führte Frauke Nitschke, Redaktion DER BETRIEB.
