Gliederung

I.

Einleitung

Im Vergleich zu den Vorjahren vermag das diesjährige Update der Checkliste den Eindruck erwecken, der Gesetzgeber habe das nationale Steuerrecht weitgehend mit den Grundfreiheiten des EU-Rechts in Einklang gebracht. Nicht aufgrund der neueren Gesetzesänderungen, sondern vielmehr aus Gründen der Übersichtlichkeit erscheint das Update 2010 in komprimierter Gestalt. Im Zuge der diesjährigen Aktualisierung der Checkliste potenziell EU-rechtswidriger Normen des deutschen direkten Steuerrechts liegt der Fokus nunmehr auf anhängigen Verfahren, Rspr. und Literaturmeinungen der letzten beiden Jahre 2008 und 2009. Auch in dieser Berichtsperiode hat der EuGH seine Rspr. kontinuierlich weiterentwickelt und damit für zusätzlichen Inhalt dieser Checkliste gesorgt.

Mit der Rspr. zur Rs. Busley/Cibrian wird der nationale Gesetzgeber neu veranlasst, die Beschränkung des Verlustausgleichs im Verhältnis zu Drittstaaten im Rahmen des JStG 2009 zu reformieren. Demnach verstößt die Abzugsbeschränkung von Verlusten aus der Vermietung eines in Spanien belegenen Mietwohngrundstücks von in Deutschland unbeschränkt Stpfl. nach § 2a Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a EStG a. F. gegen das Gemeinschaftsrecht. Da hier im Gegensatz zu der früher ergangenen Rspr. zu § 2a EStG a. F. ausschließlich die Kapitalverkehrsfreiheit im Mittelpunkt steht, wird die Neufassung des § 2a EStG durch das JStG 2009 wohl nicht zur Gänze den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben genügen. Diese und weitere Entscheidungen des EuGH veranlassten das BMF jüngst einen Gesetzesentwurf zur Umsetzung steuerrechtlicher EU-Vorgaben sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften zu veröffentlichen. In Reaktion auf die Rs. Persche ermöglicht der Gesetzgeber durch dieses Gesetz die steuerliche Berücksichtigung von Spenden an im EU-Ausland ansässige, gemeinnützig anerkannte Einrichtungen. Er verkennt hierbei jedoch, wie auch an anderer Stelle (vgl. stellvertretend § 7 Abs. 5 EStG), dass die hier betroffene Kapitalverkehrsfreiheit auch Drittstaaten schützt und somit eine simple Ausweitung der Begünstigung auf den EU/EWR-Raum der Rspr. des EuGH nicht gerecht wird.

Für "Sprengstoff" sorgte der BFH mit seiner Entscheidung zur unterschiedlichen steuerlichen Behandlung von in- und ausländischen Streubesitzdividenden. Im Gegensatz zur herrschenden Ansicht des Schrifttums und wohl auch zur Rspr. des EuGH, erkennt der Senat keine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die Abgeltungswirkung der KapESt und verzichtet ob der "Eindeutigkeit" seiner Schlussfolgerungen auf eine Vorlage an den EuGH. Die eingelegte Verfassungsbeschwerde könnte dann Erfolg haben, wenn die Vorlage an den EuGH zu Unrecht unterblieben ist. Mit Spannung kann außerdem erwartet werden, welchen Bestand das europarechtlich vielgerügte Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz vor den Gerichten haben wird.

Informationen zu den Autoren

Prof. Dr. Wolfgang Kessler ist Inhaber des Stiftungslehrstuhls für Betriebswirtschaftliche Steuerlehre an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und Partner bei Ernst & Young;

Prof. Dr. Christoph Spengel ist Inhaber des Lehrstuhls für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre II der Universität Mannheim sowie ständiger Gastprofessor am Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung (ZEW), Mannheim.

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