Zwischen den Beteiligten ist strittig, ob ein Sohn im Zeitraum vom 24. 2. 1992 bis 31. 12. 2003 im Betrieb seines Vaters sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.

Der Vater (V) des 1968 geborenen Sohnes betrieb bis 31. 12. 2003 in der Form eines Einzelunternehmens das Gasthaus Hotel A. Seit 1. 1. 2004 wird die Gaststätte mit Hotelbetrieb als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) geführt, Gesellschafter sind der Sohn mit einem Anteil von 33% und der Vater mit einem Anteil von 67%.

Der Sohn wurde zum 24. 2. 1992 als Arbeitnehmer in der Gaststätte bei der Krankenkasse gemeldet und dort seitdem als versicherungspflichtiges Mitglied geführt. Dem Sohn wurde monatlich regelmäßig Arbeitsentgelt bezahlt. Dem Rentenversicherungsträger (RVT) wurden zunächst von 1992 bis 1995 ansteigende Jahresentgelte gemeldet (von umgerechnet ca. 16.240 € bis 25.720 €), die bis 1998 auf ca. 23.450 € absanken und danach bis 2003 wieder anstiegen (auf zuletzt 32.568 €). Das Arbeitsentgelt wurde als Betriebsausgabe gebucht und vom Sohn als Einkommen versteuert.

Im Dezember 2004 beantragten der Sohn und der Vater bei der Krankenkasse, den sozialversicherungsrechtlichen Status des Sohns seit 24. 2. 1992 zu überprüfen. Der Sohn unterliege nicht der Sozialversicherungspflicht, da ihm am 24. 2. 1992 die selbstständige Leitung des Restaurants und der Küche übertragen worden sei. Damals habe sich der Vater wegen Eheproblemen zurückziehen wollen. Des Weiteren hätten finanzielle Probleme bestanden. Um Investitionen tätigen zu können, habe der Sohn von Anbeginn an auf Gehaltsteile, insbes. die Bezahlung von Überstunden und mündlich zugesagte Tantiemen, verzichtet. Soweit es noch zu einer Mitwirkung des Vaters gekommen sei, der nach außen hin offiziell als Inhaber aufgetreten sei, sei die Mitarbeit durch familiäre Rücksichtnahme und ein gleichberechtigtes Nebeneinander geprägt gewesen. Der Vater habe jedoch weder Einfluss genommen noch übergeordnete Entscheidungen getroffen. Der Sohn habe Personal einstellen und entlassen können. Für Rückschläge und Erfolge sei er persönlich eingestanden. Er sei keinerlei Weisungen, auch nicht in abgeschwächter Form, unterlegen gewesen und habe die Verantwortung für den Restaurantumbau und die Anschaffung von Maschinen oder der Kücheneinrichtung getragen.

Mit Bescheid vom 24. 1. 2005 stellte die Krankenkasse gegenüber dem Sohn fest, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Sohns beim Vater im Zeitraum vom 24. 2. 1992 bis 31. 12. 2003 bestanden habe und der Sohn der Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie der Pflegeversicherung unterlegen habe. Denn es sei ein ortsübliches Entgelt bezahlt worden, hieraus sei Lohnsteuer entrichtet und das Entgelt als Betriebsausgabe verbucht worden. Zwölf Jahre nach dem Beginn der Tätigkeit und ein Jahr nach dem Ende der Beschäftigung sei nicht mehr nachprüfbar, dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bestanden habe. Nicht nachvollziehbar sei, dass der Sohn als Koch angemeldet worden sei, obwohl er von Anfang an unternehmerisch selbstverantwortlich mit der Leitung des Restaurants und der Küche betraut gewesen sei.

Hiergegen erhob der Sohn Widerspruch mit der Begründung, die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit entspreche einer selbstständigen Tätigkeit. Mit Widerspruchsbescheid vom 23. 5. 2005 wies die Krankenkasse den Widerspruch des Sohns zurück. Es werde bezweifelt, dass die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung der Tätigkeit vollkommen weisungsfrei und ohne jegliche Einflussnahme durch V erfolgt sei.

Mit Urteil vom 17. 12. 2007 - S 11 KR 1950/05 - hat das SozG Heilbronn den Bescheid der Krankenkasse aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit des Sohns im Betrieb der GbR im streitigen Zeitraum nicht der Sozialversicherungspflicht unterliege. Zur Begründung hat das SozG im Wesentlichen ausgeführt, der Sohn und der Vater hätten den Gaststätten- und Hotelbetrieb gleichberechtigt miteinander geführt.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung ist nach dem Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 18. 5. 2010 - L 11 KR 1423/08 - begründet. Die Tätigkeit des Sohns war im streitigen Zeitraum sozialversicherungspflichtig.

Nach der st. Rspr. des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, zu denen die rechtlich relevanten Umstände gehören, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Der Sohn hat die Tätigkeit nicht wie für ein eigenes Unternehmen ausgeübt, denn er hat kein Unternehmerrisiko getragen. Unternehmerrisiko trägt, wer eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlusts einsetzt und somit der Erfolg des Einsatzes der sachlichen und persönlichen Mittel ungewiss ist. Das Gasthaus mit Hotelbetrieb ist im streitigen Zeitraum in der Rechtsform eines Einzelunternehmens allein vom Vater geführt worden. Der Vater ist deshalb für Außenstehende der allein haftende Einzelunternehmer gewesen. Für eine abhängige Beschäftigung spricht ferner insbes., dass der Sohn ein festes monatliches Entgelt erhalten hat. Der Höhe nach ist das Entgelt über freien Unterhalt oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgegangen. Von einer rein familienhaften Mithilfe kann daher nicht ausgegangen werden.

Im Ergebnis ist daher nach Abwägung aller Gesichtspunkte die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Krankenkasse zutreffend. Gründe für die Zulassung der Revision waren nicht ersichtlich, sodass dieses Urteil rechtskräftig ist.