Mit einem Vorabentscheidungsersuchen vom 17. 11. 2010 hatte das BAG die übliche Befristung von Arbeitsverhältnissen zur Vertretung ausgefallener Stammkräfte auf den Prüfstand des europäischen Unionsrechts gestellt. Das BAG legte dem EuGH damit Fragen von personalwirtschaftlicher Brisanz vor. Die zentrale Vorlagefrage lautete im Kern: Verstößt es gegen die Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge und gegen die Befristungsrichtlinie, wenn der Arbeitnehmer wiederholt befristet für einzelne Vertretungsfälle beschäftigt wird, obwohl der Arbeitgeber ständig einen Bedarf an Vertretungen (etwa wegen Elternzeiten, Mutterschutz und Sonderurlauben) hat, der auch durch eine Personalreserve an unbefristet Beschäftigten gedeckt werden könnte?

Eine gefährliche Vorlage

Die - teilweise suggestiv formulierte - Begründung der Vorlagefragen deutet darauf hin, dass sich das BAG unionsrechtliche Rückendeckung für eine von ihm beabsichtigte Änderung der Rechtsprechung erhoffte. Hätte der EuGH die zentrale Vorlagefrage bejaht, wären die Konsequenzen für Arbeitgeber spürbar ausgefallen. Insbesondere größere Unternehmen und die öffentliche Hand wären gezwungen gewesen, ihre Stammbelegschaft um eine Personalreserve an unbefristet Beschäftigten aufzustocken, um vorhersehbar eintretende Vertretungsfälle, den Grundvertretungsbedarf, abzudecken. Bisher war es üblich und von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung gebilligt, den einzelnen Vertretungsfall isoliert zu betrachten. Der Arbeitgeber war in jedem Fall frei, darüber zu entscheiden, ob er den Arbeitsausfall hinnimmt oder ob er ihn - etwa durch Einstellung einer Vertretungskraft - ausgleicht.

Man mag sich fragen, was das BAG zu diesem Vorabentscheidungsersuchen veranlasste. Der EuGH hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung keinen Anlass zu der Annahme gegeben, er hielte die Betrachtung eines Gesamtvertretungsbedarfs i. S. der Vorlage für erforderlich. Die Vorlage zeigt, dass deutsche Gerichte gelegentlich den Versuch unternehmen, "über Bande zu spielen" und den EuGH damit im Rahmen der Anwendung des nationalen Rechts zu instrumentalisieren.

Die überzeugende Antwort

Der EuGH hat dem BAG in dem Urteil vom 26. 1. 2012 - Rs. C-586/10, Kücük (DB 2012 S. 290) die unionsrechtliche Rückendeckung versagt. Das ist in jeder Hinsicht zu begrüßen.

Zunächst steckt das Gericht die Zuständigkeitsgrenzen ab und hebt die Verantwortung der nationalen Gerichte für die Auslegung des nationalen Rechts hervor. Konsequent bleibt der EuGH bei seiner Linie, nur den unionsrechtlichen Rahmen für die Anwendung nationalen Rechts zu bestimmen. Dies sollten die deutschen Gerichte stärker als bisher zur Kenntnis nehmen, um den Prozessparteien überflüssige Vorlagen an den EuGH zu ersparen.

Ebenso überzeugend sind die Antworten des EuGH in der Sache. Den Mitgliedstaaten und den Sozialpartnern billigt er einen weiten Bewertungsspielraum bei der Umsetzung der Vorgaben der Rahmenvereinbarung und der Befristungsrichtlinie zu. Sodann betont der EuGH die Unternehmerfreiheit. Es könne keinen Gestaltungsmissbrauch darstellen, wenn ein Arbeitgeber auf einen Vertretungsbedarf, mag dieser auch wiederholt oder sogar dauerhaft auftreten, mit befristeten Arbeitsverhältnissen reagiert und nicht mit dem Abschluss unbefristeter Verträge. Vor diesem Hintergrund ginge es weit über das Ziel der Rahmenvereinbarung und der Befristungsrichtlinie hinaus, automatisch den Abschluss unbefristeter Verträge zu verlangen, wenn die Größe des Unternehmens und seine Personalstruktur einen wiederholten oder ständigen Vertretungsbedarf erwarten lassen. Das ist ein klares Bekenntnis zu einer freiheitlichen Wirtschaftsverfassung.

Keine pauschale Freigabe

In einem weiteren Punkt wurde der Inhalt des Urteils in der Presse allerdings zum Teil missverständlich wiedergegeben. Der EuGH hat Kettenbefristungen nicht pauschal freigegeben. Zwar billigt der EuGH den Ansatz des deutschen Rechts, nach dem im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung über das Vorliegen eines sachlichen Grundes nur auf die letzte Befristung abzustellen ist, macht aber zugleich deutlich, dass die materielle Prüfung damit nicht abgeschlossen sein darf. Die Zahl und die Dauer vorangegangener befristeter Arbeitsverträge sind zu berücksichtigen, um zu beurteilen, ob aufeinanderfolgende Befristungen missbräuchlich eingesetzt werden. Man wird vorsichtig prognostizieren können, dass die Arbeitsgerichte zu ihrer älteren Rechtsprechung zurückkehren werden, nach der die Anforderungen für die Darlegung eines sachlichen Grundes mit der Zahl und der Dauer vorangegangener befristeter Arbeitsverhältnisse steigen.

RA Dr. Gernod Meinel, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner bei RAUE LLP, Berlin