Das FG Niedersachsen hat mit Urteil vom 11. 2. 2010 - 6 K 406/08 über die Frage entschieden, ob und unter welchen Voraussetzungen deutsche Muttergesellschaften Verluste ihrer in anderen EU-Staaten ansässigen Tochtergesellschaften von ihrem eigenen Einkommen abziehen können.

Nach § 14 KStG können deutsche Muttergesellschaften Verluste ihrer inländischen Tochtergesellschaften im Rahmen einer sog. Organschaft unter bestimmten Voraussetzungen mit eigenen Gewinnen verrechnen. Tochtergesellschaften in anderen EU-Mitgliedstaaten fallen nicht unter diese Regelung. Das FG Niedersachsen ist der Ansicht, dass § 14 KStG wohl insoweit gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 und 48 EG-Vertrag verstößt, als auch sog. "definitive" Verluste der Tochtergesellschaften von einem Abzug in Deutschland ausgeschlossen werden.

Das Urteil des FG erfolgte auf der Grundlage einer Entscheidung des EuGH vom 13. 12. 2005. Der EuGH hatte hier in der Rs. "Marks & Spencer" (DB 2005 S. 2788) entschieden, dass die EU-Staaten Verlustverrechnungsmöglichkeiten innerhalb eines Konzerns auf die im jeweiligen Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaften beschränken können, da dies im Grundsatz spiegelbildlich der Besteuerung der jeweiligen Gewinne entspricht. Wenn Verluste der Tochtergesellschaften in deren Ansässigkeitsstaat aber infolge eines wirtschaftlichen Misserfolgs (z. B. nach Liquidation oder Verkauf der Tochtergesellschaft) steuerlich gar nicht mehr geltend gemacht werden können, muss der Staat der Muttergesellschaft derartige "definitive" Verluste zum Abzug zulassen, falls er einen entsprechenden Verlustabzug bei vergleichbaren Verlusten inländischer Tochtergesellschaften erlaubt.

Das FG hat jetzt entschieden, dass für deutsche Muttergesellschaften ein Abzug "definitiver" Verluste ausländischer Tochtergesellschaften allerdings nur dann möglich ist, wenn sie sich im Voraus vertraglich bindend zur Übernahme der Verluste verpflichtet haben. Es hat dieses Erfordernis aus § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG hergeleitet. Diese Vorschrift setzt für inländische Sachverhalte einen Gewinnabführungsvertrag voraus. Der Gewinnabführungsvertrag ist aktienrechtlich zwingend mit einer Verpflichtung zur Verlustübernahme verbunden.

Im Streitfall lagen diese Voraussetzungen nicht vor, denn die Klägerin hatte sich nicht zur Übernahme der Verluste ihrer italienischen Tochtergesellschaften verpflichtet. Vielmehr hatte sie diesen Gesellschaften - ohne entsprechende rechtliche Verpflichtung - "freiwillig" Kapital in Form von Eigen- und Fremdkapital zur Verfügung gestellt.

Das FG hat die Revision zum BFH wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Ein Aktenzeichen des BFH liegt derzeit noch nicht vor. (Vgl. FG Niedersachsen, PM vom 3. 3. 2010)