Das geltende Recht unterwirft Unternehmenszusammenschlüsse ab einer bestimmten Größenordnung der Fusionskontrolle, um das Entstehen von marktbeherrschenden Stellungen zu vermeiden. Gleichzeitig existiert keine Regelung, welche auf die Beseitigung von marktbeherrschenden Stellungen abzielt, die durch internes Wachstum, d. h. durch gute Leistung am Markt, entstanden sind. Der Gesetzgeber hat sich bewusst darauf beschränkt, in diesen Fällen lediglich eine Missbrauchskontrolle anzuordnen. Diese Entscheidung des Gesetzgebers wird nun durch den Entwurf eines Entflechtungsgesetzes revidiert. Nunmehr soll das Bundeskartellamt nicht mehr nur das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung durch Zusammenschlüsse, d. h. durch externes Wachstum, verhindern dürfen. Es soll vielmehr auch die Möglichkeit erhalten, eine Entflechtung anzuordnen, wenn ein Unternehmen durch internes Wachstum eine marktbeherrschende Stellung erlangt hat. Voraussetzung für eine Entflechtung nach § 41a GWB-E ist u. a., dass ein oder mehrere Unternehmen auf einem Markt von gesamtwirtschaftlicher Bedeutung marktbeherrschend sind, das Fortbestehen der Marktbeherrschung auf absehbare Zeit zu erwarten ist, obwohl Wettbewerb technisch und wirtschaftlich möglich ist, und dass eine Anordnung zur Veräußerung von Vermögensteilen oder ihrer Verselbstständigung eine wesentliche Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen erwarten lässt.

Wie ist dieses Vorhaben nun zu bewerten? Positiv fällt ins Gewicht, dass durch die Einführung einer Entflechtungsmöglichkeit dem Kartellamt in der Tat eine Möglichkeit an die Hand gegeben wird, auch dann wettbewerbsfördernd tätig zu werden, wenn es weder an ein missbräuchliches Verhalten der betroffenen Unternehmen noch an ein Fusionsvorhaben anknüpfen kann. Es ist zwar richtig, dass so Effizienzen, die sich in einem größeren Unternehmen realisieren lassen, verloren gehen. Diesen Bedenken lässt sich jedoch im Rahmen der Ermessensausübung bei der Entscheidung über eine Entflechtungsanordnung oder über einen etwaigen Ministerdispens (§ 42a GWB-E) Rechnung tragen.

Dennoch fällt die Bewertung im Ergebnis negativ aus. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass schon die Möglichkeit einer Entflechtung abschreckend wirken und Leistungsanreize mindern kann. Insofern ist zunächst zu betonen, dass das Ziel der Neuregelung nicht darin erblickt werden kann, Unternehmen von dem Bestreben abzuschrecken, eine marktbeherrschende Stellung überhaupt zu erlangen. Es wäre geradezu widersinnig, wollte die Entflechtungsregelung darauf abzielen, einen wettbewerbsdämpfenden Effekt auf Märkten mit funktionierendem Wettbewerb auszuüben. Das faktische Bestehen eines solchen Abschreckungseffekts gibt vielmehr Anlass, die Zweckmäßigkeit der Regelung insgesamt zu hinterfragen. Bislang wurde der Grund für die unterschiedliche wettbewerbsrechtliche Behandlung internen und externen Wachstums gerade darin gesehen, dass Unternehmen kein Leistungsanreiz im Wettbewerb genommen werden sollte. Während das Bestehen einer Fusionskontrolle gerade nicht zu Befürchtungen Anlass gibt, dass Unternehmen in ihren Anstrengungen am Markt nachlassen, ist dies bei einer "Sanktionierung" von zu erfolgreichem internem Wachstum durch die Anordnung einer Entflechtung gerade anders.

Gegenüber diesen Bedenken lässt sich nicht einwenden, dass der Referentenentwurf hohe Voraussetzungen an eine Entflechtungsanordnung stelle und diese nur als ultima ratio und nur auf einem Markt mit "gesamtwirtschaftlicher Bedeutung" zulässig sei. Die unbestritten hohe Eingriffsschwelle ändert nämlich nichts an der Wahrnehmung von Unternehmen, möglicherweise für ihren wirtschaftlichen Erfolg mit Entflechtung bestraft zu werden. Nun mag man hierin eine unbegründete Furcht sehen, welche dem Gesetzgeber nicht die Hand führen darf. Doch ist auch ein von einer unbegründeten Furcht bestimmtes Verhalten von Marktteilnehmern Bestandteil des Wirtschaftslebens und kann nicht als unerwünscht aus der Realität ausgeblendet werden. Aber selbst wenn man rechtlich nicht fundierte Befürchtungen ausblenden will, so bleibt es doch dabei, dass negative Vorfeldwirkungen und eine Minderung der Attraktivität des Standortes Deutschland zumindest für solche Unternehmen real sind, welche auf Märkten mit gesamtwirtschaftlicher Bedeutung tätig sind. Gerade wegen der Bedeutung solcher Märkte sollte sehr sorgfältig abgewogen werden, ob eine Regelung, die für den unwahrscheinlichen Extremfall geboten sein mag, aber im Normalfall kontraproduktive Auswirkungen zeitigt, sinnvoll ist.

Prof. Dr. Christian Kersting, LL.M. (Yale)